1. 사안의 개요
원고 종중은 2018년 4월 9일 피고 1에게 원고 소유인 안산시에 위치한 이 사건 토지를 7억 4,280만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하였습니다. 원고 종중의 회칙에 따르면 종중 부동산의 매도는 종중 총회의 의결사항이었으나, 원고 종중은 이 사건 매매계약 체결 이전에 이 사건 토지의 매도에 관하여 종중 총회의 의결을 거치지 않았습니다. 이 사건 토지에 관하여 피고 1은 2018년 5월 21일 소유권이전등기를 마쳤고, 피고 농협은 같은 날 근저당권 및 지상권 설정 등기를 마쳤습니다. 원고 종중이 2018년 5월 13일 임시총회를 개최하여 거기서 참석 종원 44명 중 39명의 찬성(5명 반대)으로 이 사건 매매계약을 추인하는 안건이 가결(이하 '이 사건 추인 결의'이라고 합니다)되었다는 내용의 2018년 5월 13일 자 총회 회의록이 작성되어 있고, 총회의 개의 정족수를 20인으로 정하고 있는 2009년 1월경 원고 종중 회칙, 50인으로 정하고 있는 2015년 1월 25일 자 원고 종중 회칙, 15인으로 정하고 있는 2017년 1월 25일 자 및 2017년 3월 26일 자 각 원고 종중 회칙이 작성되어 있습니다. 위 각 회칙은 모두 총회의 의결정족수를 참석인원 과반수의 찬성으로 정하면서, 다만 회칙 개정의 경우에만 참석인원 2/3 이상의 찬성으로 정하고 있고, 부동산 매도를 종중 총회 의결사항으로 정하고 있습니다. 그런데 이후 원고 종중이 피고들을 상대로 원고 종중총회의 결의를 거치지 않아 이 사건 매매계약이 무효이고, 추인 결의가 종중 회칙에 따라 50인 이상이어야 결의가 이루어질 수 있는데 44명만 참석하였으므로 역시 이 사건 매매계약이 무효라고 주장하였습니다. 이에 대하여 1심 법원과 2심 법원은 1) 2017년 3월 26일 자 종중 회칙, 2) 2015년 1월 25일 자 종중 회칙이 유효하게 결의되었다고 보기 어려워 원고 종중의 청구를 기각하였습니다. 그런데 대법원은 청구 기각 이전에 다른 문제를 사전적으로 검토하여야 한다고 문제를 제기하며 파기환송 판결을 내렸습니다.
2. 관련 법률 및 대법원 판례 법리
대법원은 1) 종중이 당사자인 사건에서 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다고 판단하였습니다. 대법원은 2) 종중 총회를 개최함에 있어서는, 족보 등에 의하여 소집 통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하므로, 일부 종중원에 대한 소집 통지 없이 개최된 종중 총회에서의 결의는 그 효력이 없다고 언급하면서, 대법원 2005년 7월 21일 선고 2002다 1178 전원 합의체 판결 이후에는 공동선조의 자손인 성년 여자도 종중원이므로, 종중 총회 당시 남자 종중원들에게만 소집 통지를 하고 여자 종중원들에게 소집 통지를 하지 않은 경우 그 종중 총회에서의 결의는 효력이 없다고 판단하였습니다. 한편, 대법원은 고유 의미의 종중(이하 '고유 종중'이라고 합니다)이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족 집단체로서 특별한 조직 행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 종원에서 배제할 수 없으며, 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 '종중 유사단체'라 한다)이 될 수 있을 뿐이라고 합니다. 대법원은 자연발생적으로 형성된 고유 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사단체의 성립 및 소유권 귀속을 인정하려면, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체를 표방하였다고 볼 여지가 없는지 신중하게 판단하여야 한다고 경고합니다.
3. 판례의 결론과 유의미한 교훈
대법원은 2021년 11월 11일 선고 2021다 238902 판결에서, 1) 원고는 자신의 실체가 고유 종중이 아니라 종중 유사단체임을 표방하면서 그 구성원의 자격을 ○○○씨 △△△파 종중의 후손 중 남자 세대주로 제한하고 만 30세 이상은 회원, 만 30세 미만은 준회원으로 하는 내용의 회칙을 마련하고 총회 등을 개최하여 왔으나 법원 판결을 통해 고유 종중이라는 점이 확인된 점, 2) 대법원 2005년 7월 21일 선고 2002다 1178 전원 합의체 판결 이전의 원고 회칙에는 구성원의 자격을 '남자'로 한정하는 내용이 없었다는 점, 3) 2019년 1월 27일 정기총회 1주일 전에 구성원인 남자에 대하여만 통지(전화, 이메일, 우편 등) 하는 방식으로 소집절차를 밟은 것으로 보인다는 점을 언급하며, 원고의 실체가 고유 종중임에도 이 사건 총회를 개최함에 있어 남자 종중원들에게만 소집 통지를 하고 여자 종중원들에게는 소집 통지를 하지 않은 것으로 보이므로, 이 사건 총회에서 이루어진 대표자 선출 결의가 무효이고(이 사건 총회 결의가 적법하게 소집된 원고 종중 총회에서 추인되었다는 등의 사정도 찾아볼 수 없다), 따라서 이 사건 소는 적법한 대표자에 의해 제기된 것이 아니어서 부적법하다고 볼 여지가 상당하므로, 2심 법원으로서는 대표권의 적법성에 관하여 심리, 조사하였어야 한다는 입장을 밝히고, 종중의 대표자 선임 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다며 파기환송 판결을 내렸습니다. 대한민국의 특수한 단체가 ‘종중’입니다. 대한민국 사람은 태어나면서 직접 보지는 못하였으나 혈연으로 연결된 조상을 기리고 친목을 도모하는 집단인 종중에 자동적으로 가입이 됩니다. 이는 마치 대한민국인 부모에게서 태어난 혈연을 전제로 대한민국 국적이 자동적으로 부여되는 것과 같습니다. 공동 선조들의 유산은 선조들의 제사와 분묘에 사용하기 위하여 종중에 귀속되는데, 국가의 토지수용 등으로 매각될 경우, 그 현금화된 재산의 분배와 관련하여 특정 몇 명 혹은 남자들만 분배하였던 상황이었습니다. 이 사건 대법원 판결은 종중 총회의 결의가 유효하냐 무효냐에 앞서, 먼저 종중 총회의 사전 소집절차가 적법성을 갖추어야 함을 지적하고, 그 사전 소집절차에서 여성이 배제된 것은 아닌지 파악하라는 취지에서 내려진 것이므로, 종중 관계자들은 족보를 면밀히 살펴 여성 종원에 대한 소집 통지를 반드시 하여야 할 것입니다. 다만, 현재 여성 종원의 주소지나 연락처를 알기 어려운 경우도 다수 있어, 종중 총회가 적법성을 갖추려면, 더 많은 노력이 필요할 것으로 생각됩니다. 여성에 대한 소집 통지를 누락한 종중총회 사례를 소개해 드렸습니다.